COMMENT ÊTRE DE PLUS EN PLUS IRRESPONSABLE EN ÉTANT DE PLUS EN PLUS RESPONSABLE ?,


Par William Bourdon et Yann Queinnec

La nouvelle doxa des agents du marché est maintenant bien connue.

Elle se décline en mille liturgies à travers le monde pour nous convaincre – c’est-à-dire nous les consommateurs mais aussi les actionnaires, les fonds de pension, les décideurs – que l’avenir de l’humanité sera d’autant mieux assuré que confiance sera faite aux agents économiques. Les partenariats avec les ONG se multiplient avec les risques qu’ils comportent. Dans bien des cas, la précarité de certains acteurs de la société civile les conduit à accepter parfois naïvement une forme de privatisation rampante qui, à terme, peut fabriquer de façon occulte des formes d’autocensure. Cette privatisation de la société civile fait d’ailleurs écho à une privatisation de l’espace public, qui rappelle elle-même la marchandisation du monde.

Sont recrutées dans la société civile des têtes bien pensantes ; on profite de leur lassitude et de leur précarité pour les recycler et en faire des agents du développement durable qui, en croisant leurs anciens camarades de lutte, leur donnent envie de rejoindre cette panacée. La nouvelle religion planétaire est fondée sur un paradigme : la liberté d’entreprendre suppose le moins de normes possible, et celles-ci doivent être décidées en concertation avec les agents du marché. Ceux-ci seront d’autant plus invités à respecter ces nouveaux engagements qu’ils ne seront que volontaires, adossés aux codes de bonne conduite, aux chartes anti-corruption, etc. Toute cette nouvelle littérature humaniste qui nourrit les sites internet des fleurons du CAC 40 et des autres grandes bourses mondiales.

Co-responsables donc, les agents du marché, mais en même temps de plus en plus irresponsables.

En effet, s’agissant des acteurs de l’économie, pour ceux qui exploitent et commercialisent des richesses naturelles, la mondialisation favorise de nouvelles sphères de non-responsabilité. Plus précisément, pour les principales entreprises multinationales, et de façon encore plus caricaturale dans le secteur primaire (industries minières, énergies, etc.), le démembrement n’a cessé de s’accentuer entre le ou les lieux de décision, le lieu de retour sur investissement, le lieu d’exploitation ou transformation des ressources et le lieu de détention du capital. Ce démembrement s’aggrave lorsqu’il est doublé d’une opacification de ces mêmes lieux, c’est-à-dire quand ils trouvent abri dans des paradis fiscaux qui, quoi qu’on en dise, ne se sont jamais aussi bien portés, notamment la Grande-Bretagne qui reste un must en termes d’ingénierie financière et de dissimulation des flux pour les amateurs de montages sophistiqués.

Ainsi, les acteurs du marché peuvent inlassablement opposer l’autonomie de la personne morale pour expliquer qu’ils ne sont pas comptables des agissements de leurs filiales, de leurs sous-filiales ou de leurs fournisseurs, tout en garantissant aux consommateurs le fait que les produits vendus dans les supermarchés sont le fruit d’une exploitation parfaitement respectueuse du développement durable et des droits de l’Homme. En d’autres termes, c’est cette autonomie de la personne morale qui permet de faire bon marché de la morale des affaires.

La financiarisation de l’économie est sans doute le facteur particulièrement néfaste pour favoriser l’émergence d’une authentique responsabilité. Quand le propriétaire de fait – en même temps le décideur d’une entreprise industrielle – est un hedge-fund et quand il décide, dans le plus parfait secret de corrompre certains agents publics étrangers ou de transférer certaines activités dans des territoires où le droit social est parfaitement inexistant, l’identification de ce processus de décisions, qui devrait normalement être créateur de responsabilité, est quasiment impossible.

On doit essayer, et cela n’est pas toujours aisé, de prendre au pied de la lettre les engagements de certains global-managers, quand ils semblent avoir intériorisé cette conviction, selon laquelle « plus on est vertueux, plus on est rentable ». Pour autant, cette stratégie est mise à mal par l’impuissance de la société civile et son manque de capacité expertale pour détecter que loin des yeux, et par exemple chez un fournisseur indonésien ou une sous-filiale en Angola, on fait l’inverse de ce que l’on affiche.

Certes, le talon d’Achille des acteurs du marché se trouve aujourd’hui dans la réputation éthique par l’effet même de la doxa dont ils inondent la planète que nous venons d’évoquer. C’est par l’articulation des normes nationales et internationales existantes sur le terrain de la responsabilité civile ou de la responsabilité pénale avec les engagements unilatéraux pris par ces mêmes fleurons du marché que nous pouvons progressivement conduire les juges à rendre comptables les maisons mères pour les agissements de leurs filiales et leurs sous-filiales.

Les résistances sont immenses et une nouvelle génération de lobbyistes est maintenant à l’œuvre à Washington, Paris et Bruxelles pour accompagner cette nouvelle propagande et contrer l’activisme des ONG. Le Point de Contact National français (PCN : organe rattaché à Bercy qui joue un rôle extra-judiciaire de médiation, créé en application des principes directeurs de l’OCDE à l’attention des entreprises multinationales,) saisi par l’association Sherpa et trois autres ONG vient en juillet de nous donner raison. Il a déclaré recevable une plainte dénonçant des conditions désastreuses au plan social et environnemental de l’exploitation de palmeraies au Cameroun par une entité du groupe Bolloré. Contrairement à ce qui était allégué par le groupe, compte tenu des liens existants avec cette entité camerounaise (elle-même contrôlée par une filiale belge), le PCN a considéré que le groupe Bolloré devait répondre des agissements de sa petite fille.

Cette réactivité de certaines entreprises est évidemment d’autant plus grande que leur fonds de commerce est indexé sur leur image auprès des consommateurs. On se souvient il y a quelques années que le cours de bourse de GAP avait dévissé à New York, du seul fait de la révélation par le Financial Times de l’emploi de mineurs dans des conditions inhumaines par un fournisseur du groupe américain. On peut progressivement imaginer demain la professionnalisation de la société civile internationale qui rendra les marchés financiers plus réactifs quand sera levé le voile sur des situations occultes qui défigurent les discours enchanteurs des grands groupes internationaux.

Certains rêvent d’un grand soir judiciaire qui précipiterait dans le box d’une nouvelle juridiction internationale les agents du marché les plus maltraitants de l’humanité. C’est évidemment une chimère comme l’est celle consistant à imaginer un tribunal international qui jugerait les pires des spéculateurs et ceux qui se nourrissent de délits d’initiés et de rumeurs savamment dosées pour affaiblir la dette souveraine des États et empocher doublement la mise, soit celle résultant de l’enrichissement et parfois du sauvetage par le contribuable de l’établissement qui les abrite.

Au sein de l’association Sherpa, en partenariat avec de nombreuses ONG, nous avons développé une ingénierie juridique pour tenter de contourner ces difficultés avec quelques succès (la transaction avec Total et Areva) ainsi que d’autres procédures à l’examen des juges français ou européens.

Le chantier est immense, le pire n’est pas complètement sûr, mais force est de reconnaître que si, notamment dans le domaine du droit pénal de l’environnement, il n’existe pas une volonté politique forte de créer à l’échelon national et européen de nouvelles normes contraignantes, et si on se limite à interdire les ventes à découvert sans que cette interdiction ne soit adossée à des sanctions (qui ne peuvent être envisagées en l’état qu’à l’échelon européen), les désillusions seront immenses et dans la logique de la poule et de l’œuf, la société civile ne servira qu’à remplacer la vitrine du capitalisme sans qu’à aucun moment l’armure ne soit fendue.

Les propositions formulées par l’association Sherpa dans son cahier « Réguler les entreprises transnationales, 46 propositions » tirent les enseignements de son expérience. Elles apportent des solutions notamment pour mettre fin aux abus d’autonomie juridique. Au-delà des règles entourant la mise en cause de la responsabilité juridique stricte des entreprises (responsabilité civile et pénale), nous avons tenté d’explorer tous les compartiments de la vie des affaires en mesure d’influer et d’accueillir des améliorations. Ceci explique que nous y trouvions des considérations sur la définition même d’un contrat de société, le droit des brevets, l’achat public, l’étiquetage social et environnemental, la responsabilité des actionnaires ou encore le droit des contrats à travers le concept de contrat durable, etc.

Prises dans leur globalité, ces propositions ont vocation à contrer la tendance lourde qui consiste à faire rimer « développement durable » et dérégulation… et à donner des outils aux consommateurs pour exercer leur influence. Bulletin de vote et paiement à la caisse vont de pair. Cela nécessite de remettre à leur place ceux qui prétendent défendre le pouvoir d’achat des Français en mettant leurs fournisseurs (parfois employeurs de leurs clients) sous pression et à coup d’aspirateurs à 29,90 euros produits dans des conditions lamentables et… en rade après 3 mois d’utilisation.

Quelques propositions

Tout un ensemble de propositions gravite autour de la responsabilité pénale des personnes morales. Cette responsabilité n’est en effet pas reconnue par tous les systèmes de droit et pour certains pays n’est pas étendue à toutes les infractions (reconnue en France en 1994, elle a été étendue à toutes les infractions en 2004). Mais cette reconnaissance est vaine (le nombre limité de condamnations le démontre, ce qui donne tout son piment aux ambitions de dépénaliser le droits des affaires exprimées par Nicolas Sarkozy…), si elle ne s’accompagne pas d’une plus grande efficacité des infractions de complicité, de recel et de la reconnaissance de l’intérêt à agir des victimes.

Les propositions formulées sur ce thème ne relèvent ainsi pas seulement du droit (modification du Code Pénal pour garantir aux victimes de violations perpétrées dans les pays d’accueil des filiales l’accès à la justice de l’État d’origine de l’entreprise, celui du siège, etc.), mais aussi de la politique pénale ambitieuse qui doit l’accompagner.

La proposition relative au droit des brevets est l’occasion de rappeler que selon les termes de l’article 7 de l’accord ADPIC (l’accord de l’OMC sur les aspects des droits de propriété intellectuelle qui touchent au commerce, TRIPS en anglais) entré en vigueur le 1er janvier 1995, la recherche du bien-être social est inscrite comme l’un des objectifs de la protection et du respect des droits de propriété intellectuelle qui : “ devraient contribuer à la promotion de l’innovation technologique et au transfert et à la diffusion de la technologie, à l’avantage de ceux qui génèrent et de ceux qui utilisent des connaissances techniques et d’une manière propice au bien-être social et économique, et à assurer un équilibre de droits et d’obligations”.

Nous proposons d’accompagner cette belle déclaration d’intention restée lettre morte – il suffit de constater les pratiques dans l’industrie pharmaceutique qui consistent à déposer juste avant l’expiration d’un brevet une molécule légèrement modifiée pour s’assurer la prolongation d’un monopole d’exploitation sans apporter d’innovation notable – de modalités d’octroie des monopoles d’exploitation adaptées aux enjeux du développement durable. Seules les innovations apportant un bénéfice social ou environnemental seraient protégées, les autres faisant l’objet d’une protection réduite dans la durée et le périmètre géographique. Pour les produits manufacturés en général, l’octroi du monopole d’exploitation pourrait être subordonné à la durée d’usage des produits, sur la base d’une analyse concluante du cycle de vie. Cette mesure constituerait un motif d’incitation pour les entreprises à mutualiser leurs R&D sur des technologies nouvelles, à favoriser l’adoption de standards et à réduire les effets pervers de l’obsolescence programmée…

Une autre proposition aborde l’un des trous noirs les plus impressionnant et souvent méconnu de la mondialisation, l’arbitrage international. À l’heure actuelle, les grands litiges opposant les investisseurs et les États d’accueil se règlent dans leur quasi-totalité dans les enceintes de deux instances arbitrales – la Chambre de commerce international (CCI) et le Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI). Les arbitres saisis départagent les parties en litige en s’appuyant sur les quelque 3 000 traités bilatéraux d’investissement (TBI) existants.

Les droits que ceux-ci accordent aux investisseurs sont très étendus – ils leur garantissent, par exemple, l’accès à l’eau pour alimenter une usine, alors même que ce droit fait défaut aux individus. Le manque de transparence caractérisant ces procédures et le silence des TBI face aux enjeux du développement durable peuvent créer des situations ubuesques. Ainsi les instances d’arbitrage se voient-elles parfois saisies par des investisseurs dont le contrat a été rompu et qui, de ce fait, réclament au pays d’accueil la compensation d’une “ perte de chance ” en évaluant le “ préjudice ” subi sur la base du chiffre d’affaires qu’ils auraient pu percevoir si le contrat était arrivé à terme, ce qui, dans le cadre de partenariats public-privé portant sur des durées pouvant atteindre vingt-cinq ans, donne une idée des montants réclamés.

Cet état de fait témoigne d’un décalage entre le corpus de règles auxquelles doivent se conformer les arbitres et les considérations d’intérêt général que les litiges qui leur sont soumis peuvent impliquer. Cela soulève la question fondamentale de la hiérarchie des normes et conduit à s’interroger sur les possibilités d’émergence d’un ordre public international auquel les arbitres devraient se référer. Nous suggérons d’intégrer le corpus des conventions internationales de protection de l’environnement et des droits fondamentaux dans le champ des TBI. Il s’agit d’imposer aux arbitres de les prendre en compte lorsqu’ils élaborent leurs sentences arbitrales. De telles mesures devraient également trouver une traduction effective dans les règles applicables à l’Organisation mondiale du commerce.

Ce qui est intéressant dans la démarche du cahier c’est qu’elle démontre qu’en l’état actuel le droit propose déjà plusieurs pistes et solutions, du droit de la concurrence qui sanctionne les abus de position dominante au droit des contrats qui impose aux parties d’exécuter leurs obligations de bonne foi, en passant par l’arsenal, certes inefficace, du droit de l’environnement, etc. L’enjeu consiste à parvenir à une cohérence d’ensemble avec en ligne de mire ce graal du développement durable qui a le mérite de faire consensus… Loin d’être naïfs face à son instrumentalisation par le bas, nous tentons d’y trouver les arguments juridiques sérieux, en phase avec l’évolution du droit international et de la lex mercatoria, pour cesser de tourner autour du pot.

Notre cahier est en quelque sorte un hommage aux hommes et femmes qui font déjà leur révolution au sein de leur entreprise. L’un des objectifs fondamentaux est de permettre à celles authentiquement engagées dans une démarche responsable d’en tirer l’avantage concurrentiel légitimement attendu, face aux entreprises qui sont dopées au dumping social et environnemental.

Des règles plus claires et plus contraignantes sont nécessaires. En ce sens, il est absurde de refuser d’emblée, par principe, la contrainte légale comme une partie de la solution. Cette attitude, qui marque encore aujourd’hui la posture de la plupart des représentants des ETN dans les instances débattant de l’encadrement de la RSE montre l’ampleur du chemin qui reste à parcourir et combien c’est aux décideurs publics de prendre la main

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